“Las personas tienen que formar parte de las decisiones que afectan a su vida”, dice la ley. Los cambios hechos en el Código Civil respecto a la vida de las personas con discapacidad son muchos y de gran calado; de ahí la elaboración de una pionera y completa guía jurídica básica que en 165 respuestas pretende solventar las muchas dudas de personas afectadas y familias. Por ejemplo, qué ayudas pueden tener las personas con discapacidad, cómo ejercitar sus derechos con apoyos, cómo establecer salvaguardas en el ejercicio de sus derechos y un largo etcétera de cuestiones.
En su elaboración han participado notarios, jueces, profesores, catedráticos y fiscales, entre ellos el notario de Vitoria Manuel Rueda, director de la sección jurídica de la Fundación Aequitas, que ha ejercido de coordinador, y la vicedecana Carmen Velasco, notaria de Bilbao. Entre los redactores está también Aída Lozano, fiscal de Álava y coordinadora de la sección de protección de personas con discapacidad.
"Antes se les incapacitada y ahora se les ayuda para que decidan ellos mismos; ahí radica la diferencia fundamental de la nueva reglamentación"
El contenido de la guía está actualizado a la reforma introducida por la Ley 8/2021 y se divide en cuatro grandes bloques. En primer lugar, el ejercicio de derechos con apoyos. En segundo lugar, cuestiones económicas como herencias, testamentos, donaciones y patrimonio protegido. En tercer lugar, cuestiones sociales, como la Ley de Dependencia, Seguridad Social... Y en cuarto lugar, otras materias, como internamientos no voluntarios, tratamientos médicos y responsabilidades civil y penal.
Habitualmente, las dudas que atormentan a quienes se hacen cargo de una persona con discapacidad, normalmente progenitores, son muchísimas y de muy diferente calado, según los juristas; quizá, la mayor sea qué va a pasar con su hijo o hija con discapacidad cuando ellos fallezcan. “Los familiares tenían y siguen teniendo muchas dudas”, mantiene Manuel Rueda.
Sin embargo, “la nueva ley adapta el derecho civil español a una convención internacional de 2006, lo que significa un cambio radical en el tratamiento jurídico hacia las personas con discapacidad”, considera. Hasta ahora, “a la persona con discapacidad se le incapacitaba, no podía hacer nada, y se nombraba a otra para que actuara por ella con la pretensión de protegerle, se pensaba que era la mejor manera de hacerlo; ahora, en cambio, se le ha dado totalmente la vuelta y se considera que todas las personas son iguales a la hora de ejercitar sus derechos y que a las personas con discapacidad hay que darles los apoyos necesarios para que puedan decidir por sí mismas”, sintetiza el notario. “Es decir, antes se les incapacitada y ahora se les ayuda para que decidan ellos mismos; ahí radica la diferencia fundamental de la nueva reglamentación”, valora.
Por ejemplo, “si una persona no puede acceder a un determinado edificio porque está en una silla de ruedas, se instala una rampa; en el caso de la discapacidad intelectual, se le presta el asesoramiento necesario para que la persona comprenda las decisiones que toma en cada momento, ya sea para pedir una hipoteca, hacer testamento o ir al banco, según cada caso”, apunta.
Sí que reconoce el coordinador de la publicación que es más complicado el caso de la discapacidad intelectual, ya que hay que regular apoyos generales, puntuales y asesoramiento especializado por parte del notario para que la persona afectada comprenda perfectamente la decisión que está tomando y cuando salga del despacho no se vaya con la duda de que no se ha enterado de tal o tal otra cuestión.
Un paso adelante
La ley es, por tanto, “positiva” y la respuesta a una vieja demanda tanto de las personas con discapacidad, como de sus familias y de quienes trabajan en el tercer sector. “Repito, es fundamental y por eso la ley insiste cuarenta veces en que a las personas con discapacidad se les trate igual que a quienes no la tienen, y en el momento en que no sean capaces de resolver por sí mismos cualquier cuestión, se les proporcionen todos los apoyos necesarios”, reitera Manuel Rueda. La duda puede surgir ahora en cómo hacerlo. “Lo primero es preguntar a la persona con discapacidad, no incapacitarle y nombrar a un tutor que decida por ella, puesto que lo más relevante es tratarle igual que a otra personas sin discapacidad”, subraya.
Revisar incapacidades antiguas
Luego, con el paso del tiempo “ya se irá viendo si la nueva regulación se ha dejado cuestiones en el tintero. “Estamos ante una ley que cambia totalmente el enfoque anterior y hay que ir rodándola poco a poco porque, como en todo, cuesta echar a andar”, señala. “Ahora, hay que revisar una a una todas las incapacitaciones antiguas y me consta que hay un atasco monumental en los juzgados porque son miles de casos sólo en Álava, aunque por lo que sé, ya se han reforzado los juzgados y, de momento, va bastante bien; veremos cómo se va desarrollando”, confía. Lo fundamental, “que ya no se les incapacita sino que se les presta ayuda; en el fondo, todos la vamos a necesitar antes o después”, razona.
Comparte visión la notaria Carmen Velasco, que ha participado en la redacción de la guía. “Lo más relevante de la nueva ley es que saca a la luz la realidad de la discapacidad. Explica que es la primera vez que hay una regulación expresa sobre este colectivo, que les reconoce como personas con capacidad para decidir a las que desde el ordenamiento jurídico y social hay que dar una respuesta que les facilite la manera de expresar su voluntad y consentimiento.
“Lo más relevante de la nueva ley es que saca a la luz la realidad de la discapacidad"
“Hasta ahora, la opinión de las personas con discapacidad se tenía en cuenta, pero de una forma que no recogía todas sus necesidades, ya que la respuesta era incapacitarles, ahora hay que analizar caso a caso, de ahí que, en primer lugar, se dé la responsabilidad al notario, que es quien va a establecer si esa persona puede prestar su consentimiento, con los apoyos que necesite, por supuesto; sólo cuando eso no es posible, bien porque no puede, bien porque no quiere, es cuando entra el juez”.
Por lo tanto, “es un paso importante que la ley considere la realidad de las personas con discapacidad procurando una respuesta jurídica a cada caso concreto”, apunta la notaria.
Algunas preguntas
¿Quién establece las medidas de apoyo a las personas con discapacidad?
Con la reforma del Código Civil, la palabra incapacidad ha desaparecido; en la nueva ley ya no hay personas incapaces. Si una persona necesita un apoyo, puede establecerlo de dos maneras: apoyos voluntarios y apoyos judiciales.
¿Qué son las entidades de apoyo a la toma de decisiones?
Antes tenían el nombre de entidades de tutelares. Con la reforma del Código Civil, la palabra tutela desaparece de la ley. Las entidades sin ánimo de lucro pueden ejercer como tutoras y tienen que tener como objetivo, además, promover la autonomía y la asistencia a las personas con discapacidad.
¿Qué es el patrimonio protegido?
Un conjunto de bienes, como dinero o propiedades, que sólo se puede utilizar para los gastos necesarios de la persona con discapacidad. Las personas con tercer grado de parentesco pueden hacer patrimonio protegido en favor de su familiar con discapacidad y tienen ventajas económicas. Son hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos, sobrinos, tíos y cónyuges.
¿A favor de quién se puede hacer el patrimonio protegido?
De las personas con una discapacidad psíquica igual o superior al 33% y con una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%
¿Quién administra el patrimonio protegido y quién controla al administrador?
El administrador puede ser el propio beneficiario u otra persona. Si no es el beneficiario, tiene que rendir cuentas una vez al año. El fiscal es el supervisor del patrimonio protegido y puede poner las medidas que considere.
¿Y en los territorios de aplicación de regímenes especiales en el impuesto de la Renta?
En Navarra y País Vasco, las diputaciones forales pueden regular algunas cuestiones del IRPF.
¿Por qué es tan importante el derecho de sucesiones relacionado con la discapacidad?
Cuando hablamos de dinero, la discapacidad tiene dos efectos: 1) De manera general, las personas con discapacidad no trabajan o tienen puestos peor pagados y por eso disponen de menos dinero y los mismos gastos o más. 2) Tienen más dificultad para administrar su patrimonio.
¿Qué es y para qué sirve un testamento?
Para las personas con discapacidad, el testamento es importante, ya que tienen el mismo derecho que cualquier otra persona para decidir a quién dejarán su patrimonio.
Después de la Ley 8/2021 que reforma del Código Civil, ¿deberíamos revisar el testamento?
Sí. Esta ley es un gran cambio para las personas con discapacidad y sus derechos. En las herencias hay cambios importantes.
¿Quién puede hacer testamento?
Con la Ley 8/2021, todas las personas pueden hacer testamento siempre y cuando puedan expresar su voluntad. El notario da apoyo a la persona con discapacidad para poder expresar su voluntad y preferencias.
¿Qué pasa si antes de la Ley 8/2021 había una sentencia de incapacitación que prohibía a la persona con discapacidad hacer testamento?
Con la Ley 8/2021, todas las sentencias de incapacitación quedan anuladas y las personas con discapacidad tienen la posibilidad de firmar su testamento.
Con la Ley 8/2021, ¿pueden hacer los padres de una persona con discapacidad un testamento en nombre de su hijo?
No.
¿Qué pasa si los padres ya habían hecho el testamento en nombre de su hijo antes de la Ley 8/2021?
La ley convierte los testamentos hechos por padres sobre los bienes de sus hijos en sustituciones fideicomisarias de residuo. Esto quiere decir que se mantiene la parte del testamento en la que los padres testan sobre los bienes que ellos dejan a sus hijos.
¿El curador de la persona con discapacidad puede heredar?
Los curadores (persona que apoya a una persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando sus deseos, voluntades y preferencias) y el resto de personas que prestan apoyos no tienen por el hecho de serlo ningún derecho para heredar de la persona con discapacidad. Pueden heredar si son familiares o la persona con discapacidad les ha dejado como herederos en su testamento.
¿Hay alguna limitación a la libertad de testar?
Sí. En ocasiones, la ley obliga a dejar algunos bienes a unas personas concretas. Esto se llama herencia legítima y suele ser para los hijos, padres y cónyuges. Es diferente en cada comunidad autónoma. Hay ejemplos curiosos, como en el Fuero de Ayala (Álava) y en Navarra sus leyes dicen que no hay herencia legítima. En el País Vasco, la herencia se divide en tres partes iguales y una es la legítima.
¿Se puede dejar diferente herencia a los hijos?
Sí. Siempre y cuando cada hijo tenga su herencia legítima.
Si uno de los hijos tiene discapacidad, ¿hay alguna diferencia para poder mejorar la herencia en favor del hijo con discapacidad?
Si tiene una discapacidad física superior al 65% o una intelectual superior al 33% se puede dejar toda la herencia al hijo con discapacidad. La persona con discapacidad usará el patrimonio en vida y al morir, los bienes pasarán de manera automática a sus hermanos. Esto se llama fideicomiso de residuo.
¿Pueden dejar los padres arregladas las necesidades vitales de su hijo con discapacidad y que no le falten cuando fallezcan?
Sí, a cargo de uno o varios de los herederos, por ejemplo, hermanos. A estos herederos se les dejan más bienes, a cambio de obligarles a cubrir las necesidades de la persona con discapacidad. Para asegurar que el heredero cumple, se ponen normas y controles.
¿Hay alguna medida legal para cubrir la necesidad de vivienda de un hijo?
Sí. Se puede legar a un hijo el derecho de habitación para que viva en una vivienda que sea propiedad del testador durante toda su vida. Sólo puede usarla la propia persona.
¿Y si la persona con discapacidad tiene varios hermanos, pero solo uno se ha ocupado de ella?
Las personas que estando obligadas a atender a la persona con discapacidad no lo hayan hecho, no serán sus herederos.
¿Qué es el pacto sucesorio?
Se negocia con los sucesores o con el otro titular del patrimonio familiar y no se puede cambiar sin su aprobación. Los lugares con pacto sucesorio son: Galicia, Aragón, Ibiza, Formentera, Navarra, País Vasco y Cataluña.
Si alguien quiere donar un bien a su hijo con discapacidad pero que cuando muera sea para otra persona, ¿se puede hacer?
Sí.
¿Qué servicios y ayudas puede recibir una persona con dependencia?
Centros de día o residencias y dinero para gastos de cuidados.
¿Cotiza a la Seguridad Social un familiar que cuida a una persona con dependencia?
Cuando una persona con dependencia recibe una ayuda para pagar a un familiar, ese familiar puede firmar un acuerdo con la Seguridad Social;el Imserso paga la cotización a la Seguridad Social; le contará al familiar para la jubilación, pero no para tener una ayuda cuando pierde el trabajo.
Si un familiar utiliza el dinero de la ayuda de dependencia en otros gastos, ¿puede ser sancionado?
Sí, tiene que devolver el dinero e incluso puede ir a la cárcel.
¿Qué es el internamiento involuntario?
Es un ingreso que se hace sin que la persona afectada esté en condiciones de entender lo que significa y no es capaz de dar su consentimiento libre e informado. Es una privación de libertad, por eso un juez tiene que controlar el proceso.
¿Quién puede ordenar un internamiento involuntario?
Cuando es urgente, la decisión va a ser médica. Si no es urgente, será un juez. Si un juez ha autorizado un internamiento, pero el médico considera que es innecesario, la persona no será ingresada. El juez valora y autoriza el internamiento, pero no lo ordena.
¿Qué pasa si la persona no consiente el internamiento involuntario?
Las fuerzas de seguridad y los bomberos pueden entrar en el domicilio sin orden judicial porque están prestando un servicio de auxilio al ciudadano.
