La Ley de Contratos sigue permitiendo los sobrecostes en las obras públicas

Los modificados de obra están de actualidad porque el Congreso de los Diputados ha aprobado recientemente una nueva Ley de Contratos Públicos -que deja un amplio margen de maniobra en este tema- y porque las divergencias entre el Ministerio de Fomento y Adif, por un lado, y las grandes empresas constructoras, por otro, a la hora de aprobar los sobrecostes solicitados en las obras del Tren de Alta Velocidad en Euskadi y en otros puntos de la península han ocasionado retrasos y paralizaciones en la construcción de esta infraestructura.

La nueva ley permite que en algunos casos los modificados de obra incrementen los costes hasta un 50%, gracias a que la legislación europea ha abierto esta posibilidad. Esta novedad y la imposibilidad de acotar las “causas sobrevenidas” que justificarían los modificados más elevados hacen que sea muy difícil prever si la Ley de Contratos Públicos recién aprobada será efectiva para controlar los sobrecostes. Frente a esto y como elemento positivo, Jesús Rodríguez Morilla afirma que la Ley “sienta una serie de principios generales” de aplicación a los contratos públicos y “mete en escena al Tribunal de Justicia de la UE y su jurisprudencia”.

“Las modificaciones contractuales ponen sistemáticamente de relieve que se incumplen las reglas previamente creadas con referencia a los contratos públicos y eso supone un despropósito para los presupuestos de cualquier Estado”, apunta Jesús Rodríguez Morilla sobre la importancia de los modificados a la hora de valorar la eficacia y eficiencia de la inversión pública. Añade que junto al descontrol económico que acarrean las alteraciones de los contratos con posterioridad a su adjudicación, en estas actuaciones también puede haber un riesgo de corrupción. “En su lucha contra el fraude el Parlamento Europeo ha manifestado en muchísimas ocasiones que el sector de la construcción pública es el mas expuesto a los riesgos de gestión irregular, fraude y corrupción y señala que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado”.

Directivas europeas De hecho, la nueva Ley de Contratos Públicos transpone al ordenamiento español las directivas europeas de contratos -en concreto las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE-. “Una encuesta realizada en la Unión Europea sobre esta problemática, recogida por el catedrático José María Gimeno Feliu, decía que el sector público es donde existen las mayores tentaciones y el que ofrece más oportunidades a la corrupción. Eso está reconocido”, puntualiza el experto y añade que “según el Informe de Lucha contra la Corrupción de la UE, un 69% de las empresas españolas manifestaron que una de las prácticas corruptas más extendidas en los procedimientos de contratación pública son las modificaciones de las condiciones contractuales después de la celebración del contrato”.

Respecto a la recurrente práctica de los modificados, Rodríguez Morilla opina que “generalmente surgen porque en los proyectos constructivos previos hay deficiencias de definición. Y ¿por qué se hacen mal estos proyectos?

Pues bien por desconocimiento o ineficacia o por una estrategia política basada en que determinadas obras deberán finalizarse al inicio de las campañas electorales, por ejemplo. La práctica del reformado o modificado de obra tiene un padrinazgo político o bien una génesis de insuficiencia técnica inicial de los proyectos, de forma que a la hora de ejecutar o cuando se revisa el proyecto se encuentran una serie de defectos reales o ficticios que lo encarecen”.

Otra explicación de los modificados está en las ofertas con “bajas temerarias” que las empresas presentan a las licitaciones públicas con el objetivo de garantizarse el contrato y la previsión de resarcirse posteriormente a través de las modificaciones. Esto es precisamente lo que ocurrió con los tramos que componen el nudo de Bergara de la línea del Tren de Alta Velocidad en Euskadi y que al no poder construirse por las reclamaciones de las constructoras, todavía siguen parados.

En este sentido, otra experta citada por Jesús Rodríguez Morilla, Teresa Moreo Marroig, dice en su blog que “con demasiada habitualidad el porcentaje de modificación ronda el 20% del precio primitivo y en muchas ocasiones encubre el objetivo de reequilibrar un contrato para el que inicialmente se había pujado excesivamente a la baja. En algunos casos, el precio por el que se adjudica inicialmente un contrato no es real, ya que no cubre su ejecución, modificándose posteriormente al alza, pero sin incluir en realidad nuevas prestaciones. Muchas obras emblemáticas construidas en el siglo XXI en el territorio español han multiplicado por dos su presupuesto inicial por una falta de previsión injustificable. (...) Esta patología de los contratos públicos en España, principalmente en las obras públicas, cuenta con la anuencia de la empresa constructora, y existe desde que el Estado ejecuta obra pública. Son hábitos nacionales”.

“Una plaga” Rodríguez Morilla destaca que a pesar de que en las últimas décadas ha habido grandes avances técnicos y en las materias científicas que sustentan la redacción de los proyectos de obra pública, las deficiencias que dan lugar a los modificados se siguen repitiendo. “Se utiliza una tergiversación estratégica deliberada y se hace para que los proyectos reluzcan sobre el papel a fin de obtener la aprobación y financiación deseada. Se vende la mercancía a través de una maqueta y de una palabrería descomunal ante gente que no entiende y así se consiguen las aprobaciones. Los casos de Calatrava son famosos y no digamos nada del Túnel de Pajares, el tramo más caro de la historia, sus 50 kilómetros han superado los 3.000 millones de euros cuando estaban presupuestados en mil”, indica antes de citar otros muchos ejemplos de sobrecostes a lo largo y ancho del mundo: el Canal de Panamá, el Opera House de Sidney, la nueva sede de la OTAN, el aeropuerto de Francfort, el túnel del Canal de la Mancha... “Se da a todos los niveles. Hay un caso ocurrido en Navarra en el que en las obras de rehabilitación de un edificio en un casco antiguo para convertirlo en centro cívico llegaron casi a un 50% en modificados de obra. Esto se produce en los proyectos más pequeños y en los más grandes, es una plaga”.

Sobre la nueva Ley el experto explica que “regula los modificados en los artículos que van del 200 al 203 y diferencia entre los que están previstos en los pliegos y los que no. En el primer caso, esos supuestos previstos en los pliegos suponen que la administración es capaz de hacer un alarde de bola de cristal junto con sus técnicos y prever una serie de modificaciones en las que incluso presume el importe que van a tener y hasta dónde pueden llegar. Estos modificados pueden alcanzar un 20% del precio inicial. Luego, en el artículo 203 la ley habla de otras modificaciones más peligrosas, que son las no previstas en los pliegos, y pueden ser prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales. Es un amplísimo espectro de supuestos entre los que se advierten casos comunes que se están dando ahora. Veo que en estas excepciones que fija el 203 se dan unos casos que se están produciendo regularmente en los ejemplos más habituales de modificados de obra”. Rodríguez Morilla opina que habrá que esperar a ver cómo se aplican y comportan “las causas imprevistas del artículo 203” y que “poder contar con modificados de hasta 50% le va a evitar muchos problemas al Gobierno español”. Resalta también que las garantías que ofrecen el TJUE, el Tribunal Administrativo central de Recursos Contractuales y otras instancias judiciales que deberán aplicar la jurisprudencia europea harán de contrapeso a “la manga ancha” que algunos han visto en la Ley de Contratos Públicos.

“Los gobiernos -concluye Jesús Rodríguez Morilla- tienen que estar muy encima de las obras públicas porque muchas veces son extraordinariamente rentables y desempeñan un papel primordial dentro del mercado interior. Los gobiernos son conscientes de que se debe asegurar la mayor racionalidad de los fondos públicos. Por eso los modificados de obra son elementos desvirtuadores que hacen que los precios finales que se ejecutan no coincidan con aquellos en que se licitaron”.