Una de espías

Espiar a una persona es grave. Quizás haya gente que piense que el que no ha hecho nada malo nada tiene que ocultar, pero nadie tiene por qué ver expuestos sus sentimientos más íntimos a la voluntad o albedrío de desconocidos sujetos e ignorados motivos. Espiar a una persona es vulnerar su derecho a no declarar su ideología, religión o creencias (art.16.2 de la Constitución), su derecho a la seguridad (art.17.1) en la medida en que carece de ella respecto de datos personales ultraprotegidos, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, (art.10), y sobre todo, y particularmente, su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. (Art.18.1). Se vulnera además la garantía del secreto de las comunicaciones, (art.18.4), y dependiendo de la motivación del espionaje, claramente en el caso de que se haga a adversarios políticos, se puede estar violando la prohibición de discriminación “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que se refiere el artículo 14.

Por eso mismo, porque es una grave vulneración de derechos, el espionaje está sancionado en el Código Penal que recoge en su artículo 197 un delito, el de revelación de secretos que lo sanciona con pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. No olviden esto, ni por un momento, espiar es una actividad delictiva.

Por supuesto que sé que la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones se establece “salvo resolución judicial”, que la Ley Orgánica 5/2005 de la Defensa Nacional crea el CNI para “contribuir a la obtención de información para prevenir y evitar riesgos que afecten a la independencia e integridad de España”; eso sí, expresamente se dice que “dentro de la legalidad”, y que sigue vigente, en lo que no contradiga a la Constitución, la ley franquista de secretos oficiales, pero no olvidemos, de eso va este artículo, de no olvidar, que las restricciones de derechos deben interpretarse restrictivamente y que muy poderosa debe ser la motivación que sustente una autorización judicial sin la que, o incluso con la que, si no debiera haberse concedido, la actividad se convierte en delictiva.

Conviene no olvidar, a este respecto, que el artículo 588 quarties b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que solo puede autorizarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, cuando los hechos investigados sean constitutivos de un delito doloso con pena de al menos 3 años de prisión, de un delito cometido en el seno de una organización criminal o de un delito de terrorismo y que el 588 septies a, permite la instalación de software que permita el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador o dispositivo electrónico, solo en los casos anteriores y en delitos contra menores, contra la Constitución o delitos informáticos. En casos de delitos. Solo en casos de investigaciones por delitos.

Esta, la conexión con una actividad delictiva, es la única justificación posible para una restricción de derechos individuales fundamentales como la que constituye el espionaje. Ninguna otra podría superar legítimamente, el triple juicio a que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional somete aquellas restricciones, el de necesidad, el de adecuación o idoneidad y el de proporcionalidad.

El servil defensor del pueblo socialista, socialista defensor del pueblo, o defensor socialista del pueblo, porque Defensor del Pueblo desde luego que no es, ha concluido que el espionaje a 18 independentistas catalanes era legal porque contaba con autorización judicial. Y sin embargo no es cierto. Será legal espiar con autorización judicial cuando la tal autorización no sea nula, cuando la tal autorización cumpla con los requisitos a que el TC somete cualquier acto restrictivo de derechos.

No quiero, ni por asomo, convertir este diario en un Rincón del Vago, en el que quien no quiere hacer el trabajo por el que cobra tan relevantes emolumentos pueda encontrar paliativos a su vagancia, pero la cuestión es lo suficientemente relevante como para que, pasando de indignidades tan flagrantes, hagamos el análisis que el Sr. Gabilondo debería de haber hecho antes de sostener tan peregrinas afirmaciones.

¿Era necesario espiar a los independentistas catalanes ? Pese a que les importe un pimiento a los magistrados del Tribunal Supremo que autorizaron la tropelía y al propio Defensor del Pueblo la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos da una respuesta muy clara, solo si estaban siendo investigados por la presunta comisión de alguno de los delitos que cita el art.588. ¿Le consta al Sr. Lucas, al Sr. Martínez Arrieta o al Sr. Gabilondo que algún juzgado esté desarrollando alguna investigación no prospectiva en la que figuren como “investigados” las personas espiadas ? Nada se ha oído al respecto de algunas de ellas, que es público y notorio que en tal caso no podrían legalmente estar ocupando los puestos que ocupan. ¿Alguien es capaz de decirnos con qué investigación legalmente abierta se liga el espionaje?

¿Es idóneo o adecuado espiar a los independentistas con Pegasus? La respuesta es obvia, si no había necesidad no podía haber adecuación. Pero supongamos por un momento que se hubiese advertido la necesidad, ¿es idóneo obtener pruebas judiciales, porque suponemos que es de eso de lo que se trata, a través de instrumentos que permiten no descubrir “pruebas” sino crearlas, que permiten alterar documentos y conversaciones y que aparezcan como realmente producidas solo aquellas que el espía quiso que naciesen al mundo, y que, por tanto, nada prueban?

Pegasus y similares son instrumentos absolutamente inválidos para obtener pruebas (en el sentido judicial que tienen estas) es más, Pegasus si es algo, es un instrumento destructor de pruebas; a partir de su entrada en acción nadie puede estar ya seguro del valor probatorio de nada de lo que pueda hallase en un teléfono móvil. No es un instrumento adecuado para obtener pruebas judiciales sino la mejor manera de que nunca las haya.

¿Era proporcional espiar de ese modo a, por ejemplo, todo un president de la Generalitat? De nuevo tendríamos una respuesta fácil, sin necesidad o adecuación difícilmente podría ser proporcional restringirle sus derechos de ese modo, pero no nos quedemos en lo fácil. Por complejo que a cualquier demócrata que no sea magistrado del TS o Defensor del Pueblo le pueda parecer detectar necesidad o adecuación dicho lo dicho, imaginemos que no pertenecen al ámbito de la ficción más inverosímil. ¿Sería proporcional?

Veamos qué nos cargamos a cambio de una incuantificada e incuantificable mejora en la capacidad de persecución de algunos tipos concretos de delitos, el secreto de las fuentes periodísticas, el derecho de defensa de los investigados y el secreto profesional de sus abogados, la intimidad de cualquiera que se comunique con un investigado sin saber que lo es, en tiempos de secretos sumariales por doquiera, la confianza en el valor probatorio de cualquier cosa que se descubra por estos medios...

¿Alguien no obnubilado por su condición de español, muy español y mucho español puede concebir esto como Estado de derecho, puede desear esto como estado democrático, puede defender esto como herramienta de convivencia? Si lo hubiera, habría una sola cosa que desde la compartida fe democrática podría decirle; estás muy mal. l

* Analista. Especialista en cuestiones jurídicas