La voluntad del menor, clave a la hora de su repatriación

Las devoluciones a Marruecos, pendientes de los tribunales, deben acatar numerosa jurisprudencia

22.08.2021 | 00:40

madrid – Desde que la devolución a Marruecos de los menores que pasaron a Ceuta de forma irregular entró en la vía judicial, tanto el Ministerio del Interior como el Gobierno de la ciudad autónoma han esgrimido el acuerdo que los dos países firmaron en 2007 sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada para justificar lo adecuado de este proceso. A la espera de lo que determine el juzgado ceutí que estudia el caso y que paralizó de forma cautelar las repatriaciones, lo cierto es que las mismas deben cumplir con numerosa jurisprudencia, tal y como aparece contemplado en el inicio del propio acuerdo, incluyendo la legislación española (Ley de Extranjería), las normas y principios del derecho internacional y la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas.

La clave fundamental es la propia voluntad que debe expresar el menor respecto a su regreso a su país de origen, una variable que no aparece reflejada en el convenio entre España y Marruecos, que entró en vigor en 2012, pero sobre la que sí se explaya el artículo 35 de la Ley de Extranjería dedicado a los menores no acompañados. La norma reconoce a los mayores de 16 y menores de 18 años su capacidad para actuar en el proceso de repatriación. También a los menores de 16 años si "tienen juicio suficiente". En este caso, "si manifiestan voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente".

Según la ley, y siempre de acuerdo con el interés superior del niño, se escucha al menor si tiene suficiente juicio y, previo informe de los servicios de protección de menores y de la Fiscalía, "la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España". Pese a la insistencia del ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska, de que se ha tratado de priorizar en todo momento el bienestar de los jóvenes, estas disposiciones parecen chocar con la orden sobre las devoluciones emitida por Interior a Ceuta el pasado día 10, en la que aseguraba que "dada la importancia del asunto, se insta a cumplir lo previsto en el escrito desde hoy mismo".

Esta orden fue remitida esta semana a la Audiencia Nacional tras el recurso interpuesto por una asociación contra Interior. En una primera valoración, la AN no apreció una quiebra fundamental en los derechos de los menores, aunque ha solicitado a Interior más documentación para decidir sobre las medidas cautelares que mantienen paralizadas las devoluciones. Al menos 45 jóvenes, de los centenares que en mayo cruzaron la frontera, han sido devueltos desde que se iniciaron las repatriaciones el pasado día 13, y que fueron suspendidas tres días después por un tribunal ceutí tras ser recurridas por diversas asociaciones. Este juzgado no resolverá al menos hasta el martes, después de que mañana a las 14.00 horas decaiga el plazo de la suspensión.

Interés superior Respecto a lo que dice el convenio con Marruecos, en su inicio ya contempla que la situación de los menores no acompañados "debe gestionarse con el estricto respeto de la legislación nacional respectiva, de las normas y principios del Derecho internacional". Aunque no concreta un protocolo de actuación, sus artículos 4 y 5 definen genéricamente las medidas de protección y las acciones de retorno de estos jóvenes.

De esta forma, ordena a España que informe a Marruecos de la situación de los menores en el plazo de un mes desde su llegada, que las autoridades marroquíes identifiquen a su ciudadano y su familia y que se lo comuniquen al Estado español en tres meses. "Las partes llegarán a un acuerdo previo sobre el caso de menores que puedan ser objeto de regreso y asimismo sobre su número", reza el convenio, que dicta que ambos países colaborarán para que prevalezca el interés superior del menor y garantizarán igualmente "las condiciones de reunificación familiar efectiva".

Deja claro el acuerdo que quien resolverá esa repatriación será quien ejerza la tutela, en este caso el Gobierno ceutí, e insiste en que esa decisión se adoptará "con observancia estricta de la legislación española, las normas y principios del derecho internacional y de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño".

Volviendo a la Ley de Extranjería española, la misma también apunta que el Gobierno promoverá acuerdos bilaterales con los países de origen que contemplen la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. A este resquicio parecen agarrarse Interior y el Gobierno de Ceuta para reivindicar el acuerdo entre los dos países como hoja de ruta óptima para los traslados, y que se ha puesto en marcha por primera vez en esta crisis.

El propio presidente de Ceuta, Juan Jesús Vivas, opinó el viernes que no ve factible proceder a los retornos aplicando la Ley de Extranjería, ya que el procedimiento que establece "es tan complejo, tan arduo y tan dilatado que en ningún caso puede aplicarse a una situación excepcional como la que está viviendo Ceuta". Se refería así a la entrada de 12.000 personas en la ciudad autónoma los días 17 y 18 de mayo, y a la situación desde entonces de muchos menores, que están en la calle o en polideportivos.

Presión de las ONG En los primeros compases de esta crisis, más de 25 ONG –Save the children, Unicef, Amnistía Internacional, Cáritas...– remitieron una carta a Pedro Sánchez en la que le advirtieron de un posible incumplimiento de la normativa internacional. Recordaron que tras la llegada de un migrante menor no acompañado, las autoridades deben realizar una evaluación individual de su interés superior para determinar cuál es la solución que mejor responde a sus necesidades y a su bienestar: la integración en el país de acogida, el reasentamiento en un tercer país o el retorno al país de origen.

Por ello, este último caso solo es una solución duradera aceptable cuando se cumplen tres requisitos: es en el interés superior del niño o niña, se puede asegurar el bienestar y la seguridad del menor en su país de origen y se respetan las garantías que tanto la Ley de Extranjería como la Ley de Protección Jurídica del Menor requieren.

Las organizaciones recuerdan, además, dos sentencias del Tribunal Constitucional del 22 de diciembre de 2008 en las que reconoció el derecho de un menor marroquí a oponerse judicialmente a su repatriación, considerando que tenía "capacidad y madurez suficientes" para impugnar decisiones que perjudicaran sus intereses. Desde entonces, el ordenamiento español garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de todos los menores extranjeros tutelados por la Administración Pública. El Ministerio del Interior ha defendido que los menores retornados, 45 hasta la suspensión cautelar, "querían volver a su país" y no tenían arraigo en España.

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