ivimos una época en la que es más relevante que nunca la invocación del aforismo salus publica suprema lex est, máxima ciceroniana que no es menester ni comentar. En este contexto, la jurisprudencia constitucional vincula el derecho a la salud al derecho a la vida, la protección social y la calidad de vida, presupuestos del ejercicio de todos los demás derechos. También podríamos concluir la suficiencia de la aplicación de la legislación sanitaria de protección de la salud pública y los informes epidemiológicos internacionales, estatales y autonómicos para adoptar medidas que repercutan en la salud pública. Las de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en sus artículos segundo y tercero o alternativamente, si la cogobernanza no fuera manifiestamente mejorable, las previstas en la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi y el Plan de Protección Civil de Euskadi, Larrialdiei Aurregiteko Bidea-Labi.

El día 9 de febrero, el TSJPV anuló de forma cautelar (ya que resolvía una medida cautelar) el cierre de bares y restaurantes en los municipios que se encuentren en zona roja, aunque la medida es revocable si la situación sanitaria empeora y, en cualquier caso, se está a la espera de la resolución definitiva que adopte la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV.

El Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre declara un estado de alarma basado en una cogobernanza deficitaria en determinados ámbitos.

El primero de estos ámbitos es el jurisdiccional y en concreto la previsión de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su artículo 10.8 que establece que los órganos de esta jurisdicción: “Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.

Esta posibilidad de control jurisdiccional de las normas autonómicas, solo de éstas, a través de los distintos tribunales superiores de Justicia está provocando una asimetría normativa, ya que las normas avaladas por unos son anuladas por otros, que contradice u obstaculiza la eficacia en la lucha contra la pandemia.

Desde luego no estamos invocando una centralización de las políticas sanitarias, que en Euskadi corresponden a las instituciones vascas por mandado de los arts. 10.15; 18. 1 y 18.3 del Estatuto de Autonomía de Gernika. Lo que sí se puede demandar es que los órganos de coordinación territoriales establezcan con claridad y de forma consensuada los factores epidemiológicos de riesgo y se adopten medidas coherentes con éstos que no queden al albur de una interpretación exclusivamente judicial.

Las medidas de protección de la salud colectiva pueden lesionar las libertades y derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española (CE). Podemos afirmar que la imposición de tratamientos médicos forzosos entra en contradicción con el derecho a la integridad física y moral que reconoce el artículo 15.1 de la CE, que la hospitalización obligatoria menoscaba la libertad personal garantizada por el artículo 17 de la CE, derecho a la libertad y a la seguridad; lo mismo se puede afirmar del derecho a la libertad de circulación y de residencia que contempla el artículo 19 de la CE; del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE; de la protección de la intimidad artículo 18.1; especialmente en su vertiente de derecho a la intimidad corporal y por proyección en el supuesto de que epidemias o pandemias limitaran significativamente el derecho a la participación en asuntos públicos previsto en el artículo 23 de la CE.

Las técnicas ablatorias constituyen la manifestación más penetrante de las potestades de policía sanitaria de que disponen las administraciones; aquéllas en las que se expresa de forma más rotunda el carácter ultra-vires de la intervención pública. Y de ello se siguen, entre otras repercusiones, tres derivaciones básicas o centrales que desde ahora importa remarcar.

Es claro que la protección de la salud colectiva proporciona un sostén suficiente a estos efectos. Pero es importante insistir aquí en que la intensidad que supone la lesión de un derecho fundamental exige una situación de correlativa gravedad en la amenaza para la salud pública invocada. No cualquier motivo de salud pública es aval suficiente para penetrar en el terreno de los derechos fundamentales. Para legitimar una decisión política en este ámbito, se debe advertir que quizás no sea suficiente el estado de alarma (la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016 en su Fundamento Jurídico 8 establece que “a diferencia de los estados de excepción y sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental”). No obstante declarado el estado de alarma, este debe basarse en una cogobernanza real no resultando eficiente los vaivenes jurisdiccionales.

Tampoco resulta muy comprensible que resultan admisibles decisiones autonómicas sobre cuestiones tan relevantes como la deambulación territorial, los aforos de las reuniones, los protocolos de vacunación, el toque de queda pero sean objeto de refutación la determinación de qué actividades económicas pueden mantenerse activas y en qué condiciones. Todo el mundo comprende la dificultad de determinar qué factores epidemiológicos o qué focos y actividades de contagio deben ser objeto de limitación, en qué dimensión, pero todo el mundo comprende también que la invocación a la responsabilidad personal (por ejemplo, a los clientes de la hostelería y lo mismo ocurre en otros ámbitos) es un optimista desiderátum.

No mejora el funcionamiento de un estado de alarma en régimen de cogobernanza la actitud de alguna comunidad autónoma, particularmente la de Madrid, (como ha ocurrido históricamente cuando gobierna el Partido Socialista y ésta es gobernada por el Partido Popular), el que se dedique a contraprogramar todo lo que decide la administración del Estado.

Tampoco mejoran el funcionamiento del estado de alarma los tan frecuentes e indeseables incumplimientos de la normativa sanitaria en formas de fiestas multitudinarias ilegales, botellones, bodas como la del Casino de Madrid, la actitud de algún religioso que ha terminado contagiando a las monjas de un convento del que era capellán.

Desde luego no mejora la eficacia del funcionamiento de las normas sanitarias la conducta de determinados cargos públicos que no está resultando ejemplarizante y esto no es un juicio de valor sobre los impulsos que han llevado a estos responsables políticos a la comisión de actos tan insolidarios y deshonestos, es solo el reflejo de la indignación que provocan en la ciudadanía.

* El autor es jurista