¿Cómo será el empleo después del 22 de junio?

De entrada, hay que partir de lo que tenemos, es decir, de la normativa vigente en materia laboral. La pandemia de la covid-19 ha supuesto una normativa específica al respecto y la misma genera muchas incertidumbres de cara al futuro. En este sentido, ante la posibilidad de que muchas empresas no puedan mantener la carga de trabajo anterior a la pandemia, nos encontramos con distintos escenarios.

Conforme al principio de conservación del negocio jurídico que rige y dota de sentido al Derecho del trabajo, en la medida de lo posible deben mantenerse los puestos de trabajo. Por ello, el recurso de los ERTE parece adecuado, antes de apostar por un ERE. No en vano, mientras que los ERTE suponen la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada, los ERE suponen la extinción del mismo.

La cuestión es que los ERTE regulados a los efectos específicos de la pandemia, vigentes, en principio, hasta el 30 de junio, a falta de prórroga, tendrán una serie de inconvenientes, más allá de esa fecha.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que se complicará la posibilidad de presentar ERTE por fuerza mayor, dado que muchas de sus causas desaparecerán. Es el caso de todas las causas que se vinculaban a la situación de estado de alarma y a las decisiones de las autoridades de las distintas administraciones públicas vinculadas con la covid-19, siempre y cuando estas últimas hayan ido perdiendo vigencia. Por consiguiente, solamente podría alegarse este tipo de ERTE como consecuencia de las medidas de aislamiento a adoptar en los centros de trabajo provocadas por el contagio de algunos de los trabajadores, así como por seguir suspendidas o canceladas determinadas actividades que afectan a determinados trabajadores.

Ello no obstante, un ERTE por fuerza mayor puede convertirse en un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (causas ETOP). Esa conversión puede producirse mientras que esté vigente el ERTE por fuerza mayor o incluso una vez finalizado este. Además, en este último caso, la fecha de efectos del futuro ERTE por causas ETOP se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor con la finalidad de evitar innecesarias interrupciones que perjudiquen a los trabajadores afectados en cuanto al cobro de la prestación por desempleo.

En segundo lugar, aun habiendo contado con un ERTE por fuerza mayor, a partir del 30 de junio no será posible transitar hacia la figura del ERTE por fuerza mayor parcial creada por el RD-ley 18/2020, que supone la posibilidad de recuperar parcialmente la actividad, aunque sea con reducciones de jornada. Al respecto, debe matizarse que a tales efectos los ERTE por fuerza mayor total son los que se han mantenido sin cambios desde su inicio, pudiendo consistir en suspensiones de contratos, en reducciones de jornadas o en una combinación de ambas medidas. Es decir, según la Dirección General de Trabajo, hasta ahora cualquier empresa en ERTE por fuerza mayor que haya recuperado parcialmente parte de su actividad, incluso antes del 13 de mayo (fecha de entrada en vigor del RD-ley 18/2020) debe pasar automáticamente a la situación de ERTE por fuerza mayor parcial.

En tercer lugar, los empresarios no podrán beneficiarse de las exoneraciones previstas en sus cotizaciones para con los trabajadores en los supuestos de ERTE por fuerza mayor. Unas exoneraciones que en mayo y junio ya son reducidas para los supuestos de fuerza mayor parcial y, principalmente, para los trabajadores que continúen con su actividad suspendida.

En cuarto lugar, no cabe olvidar que las empresas que han estado en una situación de ERTE por fuerza mayor deben cumplir con la denominada salvaguarda de empleo, lo que supone que tendrán que mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la fecha de reanudación de su actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de trabajadores afectados por el ERTE, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla. Ante la incertidumbre que había creado esta medida, el RD-ley 18/2020 aclara varias cuestiones: (a) dicho deber se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de los trabajadores afectados por el ERTE; (b) no se entenderá que existe incumplimiento cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, ni por el fin del llamamiento de los trabajadores con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo; (c) tampoco existirá incumplimiento cuando los contratos temporales se extingan por la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato; (d) para valorar el cumplimiento de este deber se estará a las características específicas de los distintos sectores y a la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta las especificidades de las empresas que cuentan con una alta variabilidad o estacionalidad de empleo.

El incumplimiento de la salvaguarda de empleo supone que las empresas deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

En quinto lugar, los ERTE por causas ETOP que se presenten a partir del 30 de junio deberán tramitarse en los términos habituales anteriores a las especificidades derivadas de la pandemia.

En sexto lugar, desaparecerá la prohibición que había establecido el RD-ley 9/2020 de extinguir los contratos de trabajo por las mismas causas que dan lugar a los ERTE.

En séptimo lugar, comenzará a computar la duración de los contratos temporales afectados por los ERTE, ya que la misma había sido interrumpida en virtud de lo establecido en el RD-ley 9/2020.

En octavo lugar, dejarán de aplicarse las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo que traían causa del RD-ley 8/2020, excepto en lo que respecta a los fijos discontinuos, pues las medidas reguladas para estos perdurarán hasta el 31 de diciembre, según lo establecido en el RD-ley 18/2020.

En noveno lugar, desde el 22 de junio y hasta el 31 de diciembre, los trabajadores que se vieron obligados por el RD-ley 10/2020 a ejercitar el permiso retribuido deberán recuperar las horas no trabajadas entre el 30 de marzo y el 9 de abril, conforme a lo pactado entre el empresario y los representantes de los trabajadores y, a falta de acuerdo, según lo que decida el empresario. En cualquier caso, la recuperación de estas horas no puede suponer el incumplimiento de los períodos mínimos de descanso diario y semanal. Igualmente, los trabajadores deberán ser preavisados por lo menos 5 días antes y las empresas deberán respetar los derechos de conciliación.

En décimo lugar, los trabajadores que hayan asumido días de vacaciones para afrontar la situación habrán consumido esos días de sus vacaciones. En efecto, si bien el Estatuto de los Trabajadores establece que el período de disfrute de las vacaciones se fijará de común acuerdo entre las partes, no es menos cierto que en caso de desacuerdo el juez dejará quince días a elección de cada una de esas partes.

En undécimo lugar, conforme a lo dispuesto por el RD-ley 15/2020 el trabajo a distancia y el denominado Plan Mecuida que contempla derechos de adaptación de jornada y/o reducción de la misma, deberán mantener su prevalencia durante tres meses a partir del 22 de junio.

Hasta aquí la que podríamos denominar desescalada de la normativa laboral creada ad hoc para la pandemia del covid-19. Pero a partir de ahora el juego de la oferta y la demanda del mercado global marcará sus pautas y ello afectará a nuestras empresas, mayoritariamente de pequeño o mediano tamaño. Esa es la realidad frente a los que se empeñan en hablar de las grandes empresas, que son las menos, y que sin duda también padecerán las consecuencias del juego mencionado y condicionarán la viabilidad de muchas empresas indirectas.

Hay quien piensa que todo se solucionará con derogar la reforma laboral del 2012 que a este paso pronto cumplirá diez años. Incluso el Gobierno español ha asumido ya esa idea al derogar el artículo 52.d. del Estatuto de los Trabajadores. Pero antes de derogar hay que crear la alternativa y, en su caso, incluso crear periodos transitorios. Derogar supone dejar en blanco la solución a una serie de problemas. Supone, en definitiva, no afrontar la realidad. Y, quién sabe, tal vez, la flexiseguridad pretendida con aquella reforma, dando prioridad a la realidad de cada empresa, acabe siendo útil para el actual gobierno que, por de pronto, durante la pandemia ha flexibilizado aún más los ERTE, siguiendo la estela de la reforma del 2012.

El autor es profesor de Derecho laboral de la Universidad de Deusto