“Las lógicas del Gobierno y los presos se han venido retroalimentando”

¿Siente liberación tras seis años en el ojo del huracán?

-El ojo del huracán solo absorbe un porcentaje pequeño de los asuntos sobre los que decide el Tribunal, pero en general el trabajo de estudio y debate sí es muy intenso, y por ello finalizar el mandato supone sin duda un descanso. Pero a la vez, tras 6 años, me llevo la experiencia de la gran responsabilidad que supone ser juez de control de constitucionalidad de las leyes y de la actuación de los poderes públicos, y juez de garantías de los derechos fundamentales. Soy más consciente de la importancia de que el TC cumpla sus funciones adecuadamente, de que sea respetado y se haga respetar.

¿Reciben presiones los miembros del Constitucional?

-Yo no he tenido nunca presión alguna. El Tribunal actúa en condiciones que permiten garantizar la independencia frente a factores externos.

¿Le parece adecuado el sistema de elección del TC basado en un reparto de partidos?

-La Constitución establece que la elección de candidatos debe concitar el consenso de 3/5 del Parlamento, y dada la función del Tribunal, los representantes parlamentarios deberían ser escrupulosos en la búsqueda máxima de consenso en este tema. El reparto partidista de cuotas es una mala práctica, que desprecia el acuerdo sobre criterios que garanticen una representación equilibrada de sensibilidades, hombres y mujeres, procedencia territorial, etc. Un equilibrio que es fundamental para el buen funcionamiento del Tribunal.

Pasan los años y los hombres siguen copando la mayoría del TC. ¿Convendría implantar un sistema de cuotas?

-Al igual que en todos los altos órganos de decisión, es el techo de cristal. Las limitaciones derivadas de los estereotipos que vinculan autoridad con varón, y de la falta de reflexión sobre los sesgos en la percepción de los problemas cuando predomina la visión masculina. La paridad es una necesidad general para avanzar en la lucidez y en el acierto de las decisiones en todos los órganos institucionales. El sistema de cuotas es una ortopedia temporal para corregir un defecto de visión, y creo que hay que impulsarlo también en este ámbito.

El Parlamento Vasco le propuso hace siete años. Ahora, empero, no ha propuesto a ningún candidato porque “es un tribunal de parte”. ¿Qué opina?

-Esta renovación correspondía legalmente al tercio de magistrados propuestos por las comunidades autónomas, a fin de garantizar la diversidad de percepciones que un tribunal colegiado requiere, en especial en materia de competencias territoriales. Lamento mucho la abstención de varios parlamentos autonómicos. Echo en falta una estrategia conjunta de las autonomías para oponerse más decididamente a las malas prácticas del reparto.

Usted ha sido la que más votos particulares o discrepantes ha emitido en el Constitucional. ¿Se ha sentido la Pepito Grillo del pleno del Tribunal?

-El número de resoluciones con votos particulares discrepantes rondará el 10% de las sentencias del TC. Y en el debate del pleno casi siempre hemos sido varias, aunque minoritarias, las voces discrepantes, que luego se reflejan en los votos.

Uno de sus votos particulares más sonados ha sido el que, junto con otros dos compañeros y con la mente puesta en la cuestión de Catalunya, emitieron en contra de la reforma de la ley orgánica del Tribunal Constitucional para dotarla de potestad de ejecución de sus propias sentencias, como si el TC fuera un órgano jurisdiccional más.

-La potestad que se ha dado al Tribunal para ejecutar sus resoluciones, más allá de las multas coercitivas (que ya estaban previstas desde antes), es la de “suspensión” de un funcionario o autoridad en su cargo para permitir que otra persona lleve a cabo lo ordenado por el Tribunal. La Comisión de Venecia, que vela por la calidad democrática de los estados miembros del Consejo de Europa, ha dado por buena, con ciertas reservas, la posibilidad de suspender en su cargo por un tiempo breve a quien no dé cumplimiento a una resolución del Constitucional. A mi juicio, esa “suspensión” es propiamente una sanción penal, competencia que queda fuera de las atribuciones que la Constitución establece para el Tribunal Constitucional. La cuestión tiene su complejidad, que se explica en el voto particular que emitimos.

¿Según el ordenamiento jurídico actual, puede Catalunya o, si se diera el caso la CAV, convocar un referéndum de independencia?

-Puesto que se trataría de una “decisión política de especial trascendencia”, como dice el artículo 92 de la Constitución, el referéndum para consultar a todos los ciudadanos debe autorizarse por el Congreso, y a partir de ahí el Gobierno español propone su celebración y lo convoca el rey.

¿Cabe la vía escocesa, esto es, un referéndum pactado entre los gobiernos español y catalán?

-No parece.

¿Habría de ser un referéndum solo en Catalunya o debería decidir el conjunto del Estado?

-Habría que llegar a muchos acuerdos previamente, ponerse seriamente a construir el marco de consensos posibles, condiciones, efectos, reformas de leyes, incluso una reforma constitucional. Nada es imposible en política, pero en una democracia constitucional esa posibilidad debe ser compatible con el marco legal y en su caso con su reforma.

El expresidente del Tribunal Constitucional Francisco Pérez de los Cobos dijo en su despedida del cargo hace dos semanas que el problema catalán solo se puede resolver por la vía política.

-Citaba a García Pelayo, primer presidente del Constitucional, después de muchos años en el exilio... Como decía un eminente constitucionalista, ni es correcto actuar como si la ley no existiera, ni actuar como si solo existiera la ley.

¿Cree necesaria una reforma de la Constitución para abordar la problemática territorial?

-Será conveniente, pero requiere su tiempo de cocción, y mucha conversación.

En otro de sus votos particulares, usted ha defendido el derecho de los presos de ETA a cumplir condena cerca de su familia. ¿Es legal el alejamiento (no la dispersión) de los presos?

-No he defendido en ningún sitio el derecho de los presos de ETA a cumplir condena cerca de su familia. Los condenados a prisión, cualquiera que sea su delito, en el seguimiento individualizado de su situación de cumplimiento, tienen el derecho a que las decisiones que les afecten no sean arbitrarias, y pueda supervisarlas el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. No es una cuestión de los condenados por terrorismo, pues afecta a cada una de las aproximadamente 60.000 personas en prisión en España.

¿Pero les asiste ese derecho?

-El cumplimiento cercano a la familia no es un derecho en sí mismo; en el voto particular discrepante con el auto del Tribunal que inadmitió el recurso de amparo de un preso con familiares enfermos, decíamos que el TC tenía que haber entrado a debatir el alcance del derecho fundamental a la intimidad familiar del artículo 18 CE para seguir el criterio del Tribunal Europeo de Estrasburgo, que incluye también el aspecto del derecho a la “vida familiar”. Punto de arranque para exigir que las resoluciones judiciales o administrativas deban ponderar motivadamente las circunstancias de cada caso individual, a efectos de decidir el lugar de cumplimiento de la pena de prisión.

¿Facilitaría las cosas que los presos de ETA tomaran las decisiones de manera individual?

-Creo que los jueces de Vigilancia contestarían que facilitaría aplicar las previsiones de la ley penitenciaria.

También el Gobierno español toma la decisión del alejamiento tratando a los presos de ETA como un colectivo.

-Son lógicas que se han venido retroalimentando.

¿Constituiría delito destruir las armas de ETA sin ponerlas en manos de los jueces?

-Según el caso. El depósito de armas constituye delito. La destrucción por quien las tiene no añade otro delito. Salvo que se destruyan armas que sirvieron para cometer otros delitos, en cuyo caso estaríamos en una obstrucción de la Justicia impidiendo el esclarecimiento de crímenes pendientes de enjuiciar. Si no hubieren prescrito, estaríamos ante un posible delito de encubrimiento.

¿Tiene encaje en el ordenamiento jurídico una justicia transicional para abordar el escenario post-ETA?

-La justicia transicional tiene sentido en otros escenarios donde, de forma prolongada, el caos o la ausencia de estado impedían la vigencia del Derecho y la Justicia. Ahora bien, determinados aspectos de la justicia transicional en relación a la restauración de la convivencia y reparación a la comunidad victimizada sí pueden aplicarse al escenario del fin del grupo terrorista.

¿Judicialmente, los crímenes del franquismo quedaron saldados con la Ley de Amnistía de 1977 o al ser crímenes contra la humanidad no prescriben y, por tanto, la justicia española podría actuar?

-¿Cuáles crímenes? ¿El conjunto de los crímenes del franquismo durante varias décadas? La Ley de Amnistía no “saldó” sino que decidió borrar (amnistía viene de amnesia). Creo que en técnica jurídica puede discutirse si la Ley de Amnistía de 1977 amnistió también los crímenes del franquismo. Lo que sí entra en juego es la prescripción. La calificación de “crímenes contra la humanidad” conforme a los convenios internacionales requiere una serie de notas características, como lo requiere la calificación del terrorismo. La cuestión es compleja.

¿Qué camino va a tomar ahora que ha dejado el TC? ¿Volver a la universidad, continuar como magistrada??

-Ahora que ha finalizado mi mandato en el Constitucional vuelvo a mi plaza de catedrática de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco. Con deseo de volcar la experiencia de estos años en reflexiones de utilidad para algunos estudios que proyecto. Y espero que de utilidad para la docencia.