Las personas con discapacidad y sus familiares ante el covid-19

05.06.2020 | 01:46

No existe ninguna norma, ni siquiera en la profusa normativa creada a los efectos del covid-19, que contemple cómo debe respetarse la cuota de reserva en supuestos de ERTE para determinar a quién se suspende el contrato o a quién se le reduce la jornada

La pandemia del covid-19 afecta sobremanera a las personas con discapacidad y a sus familias. Por desgracia, ahora se convierten aún en más invisibles. Las barreras a las que deben enfrentarse han aumentado. Muchos de sus derechos se ven amenazados.

Sin duda, para una primera aproximación sobre la problemática resulta de gran interés el documento elaborado por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) bajo el título Las personas con discapacidad y sus familias ante la crisis sanitaria del coronavirus: prontuario de necesidades en la gestión inmediata de la pandemia. De su lectura, uno en seguida se percata de cuáles son los derechos que pueden estar amenazados o vulnerados.

Así, este documento toma como fundamento de las políticas públicas que deben desarrollarse para con las personas con discapacidad, y, especialmente, durante la situación derivada de la pandemia, tres concretos artículos de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006. Conforme a dichos artículos, en primer lugar, se deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho a la vida por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. En segundo lugar, se deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su seguridad y protección en situaciones de riesgo. En tercer lugar, se debe reconocer el derecho de estas personas a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación, lo que conlleva proporcionarles, entre otros, servicios de salud específicos a su situación lo más cercanos posibles.

De la conexión de esos tres artículos, así como atendiendo a los aspectos de la accesibilidad, del confinamiento, de la protección social, del diálogo civil y de género, se establecen una serie de recomendaciones dirigidas a las Administraciones públicas que pueden resumirse en los siguientes diez objetivos:

1º Informar sobre los consejos para mitigar el contagio y realizar las comunicaciones oficiales a través de los medios adecuados y ajustados a la realidad de las distintas deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales.

2º Adoptar medidas de protección adicionales para personas con ciertos tipos de discapacidad, como las preventivas, teniendo en cuenta que algunas personas son más susceptibles a la infección debido a su discapacidad.

3º Formar y capacitar a todo el personal con responsabilidad en la gestión de la pandemia sobre los derechos de las personas con discapacidad y sobre los riesgos asociados a las mismas que las exponen más al contagio.

4º No tratar de manera diferente a las personas con discapacidad durante los procesos de cuarentena.

5º Evitar o reducir el impacto de la interrupción de los servicios sociales en las personas con discapacidad y, en todo caso, buscar alternativas para que no sufran abandono.

6º Reemplazar a las redes familiares y sociales de apoyo por otras, en caso de cuarentena.

7º Garantizar a las personas con discapacidad en cuarentena los servicios de apoyo, asistencia personal y de accesibilidad física, cognitiva y de comunicación. Ello requiere la adopción de todas las medidas de protección en el contacto con asistentes personales, trabajadores de apoyo o intérpretes.

8º Garantizar que los servicios remotos de trabajo o educación sean también accesibles para los trabajadores y estudiantes con discapacidad.

9º Considerar la realidad de las personas con discapacidad al adoptar medidas de restricciones públicas, de forma y manera que se prevean adaptaciones y ajustes razonables para hacer posible el apoyo a las mismas en el cumplimiento de sus requisitos de vida diaria, así como la atención médica y terapéutica, el apoyo en el hogar, en las tareas escolares y en el empleo, y el respeto a sus derechos laborales.

10º Cooperar con las organizaciones de personas con discapacidad de cara a que estas sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que se adopten durante la pandemia o como consecuencia de la misma.

Todos estos objetivos resultan básicos, pero más allá de los mismos, hay un aspecto clave en el que debe ponerse el foco de atención: las implicaciones de la pandemia en el empleo de las personas con discapacidad y de sus familiares cuando aquellas también sean reconocidas como personas dependientes en los términos de la Ley 39/2006.

Respecto al empleo de las personas con discapacidad, la máxima preocupación debe centrarse en el mantenimiento del mismo, tanto durante la pandemia como una vez superada la misma. En ese sentido, cabe recordar que el RD Legislativo 1/2013, que contempla los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, obliga a las empresas públicas y privadas que empleen a 50 o más trabajadores a tener entre los mismos, al menos, a un 2% de trabajadores con discapacidad. Ahora bien, tampoco hay que olvidar que la mayoría de las empresas tienen menos de 50 trabajadores o que esta norma no se aplica a las cooperativas porque sus políticas, también en esta materia, quedan dentro de su capacidad de autorregulación y autogestión, a las que, en consecuencia, habrá que estar. Además, aunque las empresas públicas y privadas superen el umbral de los 50 trabajadores, es posible que estas, conforme a los términos y condiciones establecidos en el RD 364/2005, por una parte, queden exentas de cumplir la cuota de reserva mencionada, y, por otra parte, adopten medidas alternativas.

A pesar de todo ello, no existe ninguna norma, ni siquiera en la profusa y cambiante normativa creada ad hoc a los efectos del Covid-19, que contemple cómo deben respetarse la cuota de reserva o, en su caso, las medidas alternativas, en supuestos de ERTE, de cara a determinar a quién se suspende el contrato de trabajo o a quién se le reduce la jornada, cuando la empresa no opte por la suspensión total. Ciertamente, aunque en estas situaciones el contrato siga vivo, no es lo mismo trabajar que no trabajar o trabajar con reducción de jornada. Otro tanto sucede con las condiciones de desafección previstas en el RD-ley 18/2020, por ejemplo, ahora que incluso caben ERTEs de fuerza mayor parcial, con el fin de permitir la reincorporación progresiva de los trabajadores afectados por un ERTE. ¿Cuál es el criterio para tal desafección y reincorporación? En verdad, habría que hilar fino en estas situaciones para evitar discriminaciones para con las personas con discapacidad.

Sin embargo, más allá de la difícilmente aplicable salvaguarda de empleo prevista para los ERTE de fuerza mayor, o de la prohibición de extinguir los contratos acudiendo a las mismas causas de fuerza mayor o económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican los ERTE en general, prevista inicialmente hasta el 30 de junio, en el caso de que, una vez superada la pandemia, los ERTE se conviertan en ERE, el Estatuto de los Trabajadores prevé que, mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas con los representantes de los trabajadores, podrá establecerse la prioridad de permanencia en el puesto de trabajo de las personas con discapacidad.

En cambio, nada se prevé para los despidos objetivos basados en las mismas causas que los colectivos que dan lugar a los ERE.

Por último, debe abordarse la situación de los trabajadores que, debido a la situación derivada de la pandemia, han tenido que quedarse en sus casas para el cuidado de sus familiares con discapacidad y que, al mismo tiempo, son dependientes. En efecto, el RD-ley 8/2020 regula el derecho de los trabajadores a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma si acreditan deberes de cuidado respecto a familiares. Entre las circunstancias excepcionales que se exigen para ello se mencionan expresamente la necesaria presencia del trabajador para la atención de su familiar por razón de discapacidad, la existencia de decisiones de las Autoridades gubernativas relacionadas con el covid-19 que impliquen cierre de centros que dispensan cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos, y el hecho de que la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos al familiar no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el covid-19.

En muchos casos, la adaptación no será suficiente y para la reducción de jornada, que puede llegar a ser del 100%, se exige que sea razonable y proporcionada en atención a la situación de la empresa. Además, como se reduce el salario en proporción al tiempo dejado de trabajar, la cuestión es determinar con qué protección social cuentan estos trabajadores. La alternativa puede ser demasiado tortuosa, pues pasa por solicitar una excedencia por cuidado. Ello permite, por una parte, suscribir un convenio especial con la Seguridad Social, en los términos del RD 615/2007, a fin de poder seguir estando protegido y beneficiarse durante ese tiempo de las cotizaciones abonadas por la Seguridad Social, y, por otra parte, recibir la ayuda que concede el Gobierno Vasco a través del Decreto 164/2019.

El autor es profesor de Derecho Laboral de la Univ. de Deusto