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Bis a bis

Madres de alquiler: entre la ética y la legalidad

Por Juanjo Álvarez - Domingo, 12 de Marzo de 2017 - Actualizado a las 06:14h

La denominada gestación por sustitución, también conocida como madres de alquiler, plantea una reflexión renovada sobre las relaciones entre la ciencia, el Derecho y los umbrales éticos. La primera pregunta es obligada: ¿estamos ante una mercantilización del cuerpo de la madre gestante o ante una técnica reproductiva que debe legalizarse? Al margen de la valoración que cada persona podamos realizar, el legislador no puede permanecer ajeno a una realidad, otra más, fruto inesperado de la globalización. Rehusar el debate o afrontarlo con prejuicios maniqueos no resuelve los dilemas que plantea este creciente fenómeno de la maternidad subrogada.

Hasta el momento el Tribunal Supremo ha resuelto el problema negando su validez y recurriendo a la figura del orden público: aunque tal práctica se realice en un Estado cuyas leyes lo admitan (por ejemplo, California) ésta no puede validarse aquí porque la ley interna lo prohíbe, y el Tribunal salva la situación de los menores nacidos mediante esta vía a través del mecanismo de su inscripción como hijos adoptivos, no como biológicos. Frente a esta postura, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que esta práctica debe ser admitida atendiendo al interés superior de los niños, cuyo respeto debe tenerse en cuenta en cualquier actuación.

En nuestro Derecho rige un modelo sustentado sobre el predominio de la verdad biológica;el criterio básico para la determinación de la filiación es el biológico. La maternidad subrogada es considerada como una técnica de reproducción asistida y se califica en la ley estatal como una práctica prohibida. Para esta ley la filiación materna viene en todo caso determinada por el parto. La ley española declara la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. La ley no dice si el contrato es nulo por su ilicitud o por su objeto. Y la cuestión clave radica en cómo garantizar el interés superior de los nacidos, de los menores. El limbo jurídico en que los menores pueden quedar si la ausencia de regulación se mantiene en el tiempo aconseja afrontar el debate legal y ético sin dilación.

Lo cierto es que esta prohibición no impide ni impedirá el nacimiento de niños mediante gestación subrogada. La solución legal vigente en España, “madre es la que pare”, no resuelve los conflictos. Es más, puede dar lugar a situaciones insólitas, al considerarse en España madre a la mujer que a su vez gestó y alumbró al niño en otro país donde la maternidad subrogada está permitida y cuyo Derecho estima que ella no tiene ningún vínculo con el niño que alumbró, al ser considerado hijo de los padres intencionales.

¿Cómo afrontar la reforma pendiente en esta materia? Deberá responder a cuestiones tan importantes como si es necesaria la intervención de una autoridad pública, o si solo debe admitirse la maternidad subrogada practicada con fines altruistas, o qué cuantía aproximada debe considerarse “compensación razonable” a percibir por la madre subrogada por las molestias y gastos en los que incurrió durante la gestación y el parto, o si debe existir algún tipo de vínculo familiar o afectivo entre los padres intencionales y la madre subrogada, o si sólo se debe reconocer la maternidad gestacional, es decir, aquélla en que la madre subrogada es solo gestante, o también debe desplegar efectos la maternidad subrogada o plena, en la que además de gestar la madre subrogada aporta sus óvulos.

Y deberá ser también una reforma que prevea y resuelva los eventuales conflictos de intereses entre las partes, especialmente los cambios de opinión de la madre subrogada que, tras el parto, se niegue a entregar al nacido. Son retos importantes, y la tarea del jurista es de ingente responsabilidad, obligado a construir respuestas adecuadas atendiendo a las relaciones entre la moral y el Derecho en una sociedad abierta, pluralista y laica.

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